2024年8月19日下午，上海兰迪（深圳）律师事务所海关团队第一期圆桌会议顺利开展。本次圆桌会议讨论主题为“海南套代购构成走私犯罪吗？”

孙国东律师、韩逸航律师、费云律师、陆怡坤律师结合自身办案经验，共同探讨海南“套代购”行为构罪的规制基础及实践困境。会议由韩逸航律师主持。‍

讲座伊始，孙国东律师首先从走私行为与走私犯罪的构成要件出发，结合海南离岛免税品的法律规范体系，指出海南离岛免税品禁止二次销售的相关规范均来源于规范性文件，而没有行政规章、行政法规、法律的渊源。

海南离岛免税品“套代购”不符合走私行为、更不符合走私犯罪的构成要件。

费云律师认为，由于缺乏法律、行政法规的规范依据，司法人员对海南离岛免税品套代购的定性存在不同的认识，司法实践也在不断变化当中。

费云律师结合司法案例，分析了司法文件对海南套代购的不同行为定性，

一则是将海南离岛免税品认定为特定减免税货物物品，适用刑法第一百五十四条的规定，

二则是将海南离岛免税品套代购行为认定为伪报贸易性质的行为，适用《刑法》第一百五十三条。

这些都会影响到走私犯罪停止形态、共同犯罪主从犯的认定，关涉着套代购人员的定罪量刑。

陆怡坤律师分析了海南套代购刑事司法实践中关于计税价格等方面认定存在若干问题。

陆律师指出，实践中针对不同主体计算偷逃应纳税款的计税价格存在差异，对套购行为人而言，以免税店的采购价格来确定计税基础，对“货主”而言，使用组织套代购人采购的价格作为计税价格，但这显然存在问题。

在讨论环节，各位律师认为，在规范性文件的指引下，司法机关多以走私普通货物、物品罪定罪处罚海南套代购行为，而鲜少适用行政处罚，这种做法有待商榷，但也确系无奈的司法现实。

套代购涉案，究竟打无罪辩护还是打罪轻辩护，关键还是要了解、依据当事人的意愿及心理预期，作出最有利于当事人的辩护方案。

此外，本期会议还讨论了海南套代购案件当中的证据证明标准、主从犯认定的标准等存在问题，各位律师结合自身办案经验提出自己的认识与理解，圆桌会议自此圆满结束。

另外观点：

有人认为海南 “套代购” 走私货物、物品的销售地不是犯罪地，当地缉私部门没有管辖权。

立案管辖依据：

《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法【2002】139 号）对走私案件的管辖进行了专门规定，一般情况下，走私的犯罪地包括进口（境）地、出口（境）地、报关地、核销地等，只有对于刑法第一百五十四条、第一百五十五条规定的走私犯罪行为，才可以将走私货物物品的销售地作为犯罪地。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条第二款规定，法律、司法解释或者其他规范性文件对有关犯罪案件的管辖作出特别规定的，从其规定。

观点阐述：

走私侵害的是国家对外贸易管制制度和进出口税收制度，通常情况下，当走私货物通过逃避海关监管的方式出入境，犯罪行为已完成，犯罪结果已实现，销售地不能作为犯罪结果地。

刑法第一百五十四条、第一百五十五条将走私货物、物品的销售、运输地、收购地和贩卖地均作为犯罪行为的发生地，是因为这两条规定的是特殊的走私形式，如后续走私，销售时才使得海关监管货物脱离监管，侵害了进出口税收制度，应将销售地作为犯罪地。

海南离岛免税套代购走私行为属于通关伪报类走私行为，应按刑法第一百五十三条定罪，而非按一百五十四条定罪，所以其货物物品销售地不能作为犯罪地。

综上所述，海南套代购的走私货物、物品销售地不能作为犯罪地，当地缉私部门没有管辖权。

以下是一些海南套代购的具体案例：

黄某 “套代购” 走私案：

案件详情：2020 年，被告人黄某得知海南离岛旅客每年每人有 10 万元人民币免税购物额度政策后，起初使用自己的免税额度购买免税商品在国内市场转售牟利。随着客户增多，为满足需求和追求更多利润，他开始转向购买他人离岛免税商品资格和额度。2020 年 11 月至 2022 年 8 月期间，黄某以 “套代购” 方式从海南免税商城购买化妆品、洋酒、苹果手机等免税商品共计 657 项、1901 件，偷逃税款 33 万多元。

处理结果：厦门中院经审理，认定黄某违反海关法规，逃避海关监管，以套用他人免税额度购得海南离岛免税商品后在国内转售牟利，且偷逃应缴税额较大。最终，黄某以走私普通货物罪被判处刑罚，并处罚金。

唐某 “套代购” 走私案：

案件详情：唐某原是江苏南京一家大型私营企业的运营经理，2021 年年底离职。2021 年 12 月初去海南旅游时，得知可通过 “套代购” 形式倒卖免税物品牟利。此后，她利用海南离岛旅客免税购物政策，通过他人购买海南离岛旅客的身份及机票信息等方式，套购化妆品等进口免税商品，支付货款后货物从海南免税店直接邮寄至其指定地址或由其联系的离岛旅客提货后邮寄至指定地址，她再将货物销售牟利。经调查，2021 年 10 月至 2022 年 6 月，唐某走私进口海南离岛免税商品共计 3000 余件，货值 299 万余元，偷逃应缴税额 65 万余元。

处理结果：唐某经金陵海关缉私分局电话通知到案后如实供述犯罪事实。案发后和法庭审理期间，唐某共退出违法所得 60 万余元。2023 年 12 月 29 日，法院以走私普通货物罪判处唐某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金 66 万元。

瞿某 “套代购” 走私案：

案件详情：瞿某研究生毕业后工作，自 2018 年开始做专职 “代购”。2020 年受疫情影响转向海南自贸港，在微信上加价销售海南免税商品。2021 年 4 月后，通过支付中介费从 “黄牛” 处获取海南离岛旅客信息，套用他人信息和额度走私海南离岛商品。2021 年 9 月至 2022 年 6 月，瞿某偷逃应缴税款共计 378171.44 元。

处理结果：经扬州市人民检察院提起公诉，扬州市中级人民法院以走私普通货物罪判处瞿某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币 40 万元。审理过程中，瞿某补缴了偷逃的全部税款。

下期话题：

在违规补征与偷逃税款之间的判断走私犯罪偷逃税额的核减 

如何有效进行走私犯罪技术辩护

海南自由贸易港封关后进出口货物通关风险

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• 相关法律规定：根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理利用海南离岛旅客免税购物政策走私刑事案件有关问题的指导意见》，违反海关监管规定，组织利用他人离岛免税购物资格和额度分散购买免税商品后再次销售牟利的，以及旅客违反海关监管规定，以转售牟利为目的，利用自身免税额度购买免税商品后销售的，均系走私行为，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚。

• 犯罪构成要件：

• 主体：包括组织者、代购者以及购私者等。组织者往往是 “套代购” 走私行为犯意的发起者，并出资组织代购者在海南购买商品，带到内地市场进行销售，其对整个走私活动全链条进行掌控、领导，并从中获得最大的利润，通常会被认定为主犯；代购者是接受组织者的指令利用购买离岛免税商品资格及限额，从海南岛将免税商品购买之后带入内陆市场的人员，若其在走私过程积极实施走私活动，领取与组织者进行一定比例分红，可能系主犯，但若领取少量报酬或者工资，听从雇主指挥、安排的，也可能被认定为从犯；购私人员要构成走私犯罪，客观上需购买他人利用离岛免税政策走私而来的免税商品，主观上对该商品是明知的，且应直接向走私人员购买上述走私商品，而不是间接购买，否则可能涉嫌构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

• 客体：主要侵犯了国家的对外贸易管理制度和税收征管制度。套代购行为通过非法手段逃避海关监管和税收，破坏了正常的贸易秩序和税收秩序。

• 主观方面：表现为故意，即明知自己的行为是违反海关监管规定的走私行为，仍然实施，并且具有销售牟利的目的。

• 客观方面：存在组织利用他人免税购物资格和额度分散购买免税商品后再次销售牟利，或者利用自身免税额度购买免税商品后销售等行为，同时达到一定的数额标准或情节严重程度，例如偷逃应缴税额较大等。

实践反思：

• 执法与司法实践中的难点：

• 证据收集与认定：在套代购案件中，证据的收集可能存在一定困难，如如何证明行为人的主观故意、销售牟利的目的，以及货物的来源和流向等。对于网络销售、分散交易等模式，追踪和固定证据的难度较大。

• 数额计算与定罪标准：确定偷逃应缴税额的数额是定罪量刑的关键，但在实践中，对于商品价格的认定、汇率的计算、以及不同批次商品的合并计算等可能存在争议，导致数额的确定存在不确定性，进而影响定罪的准确性。

• 共同犯罪的认定与责任划分：套代购行为往往涉及多个环节和人员，如何准确认定共同犯罪以及各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，区分主犯、从犯等，对于公正量刑至关重要，但在复杂的案件中，这方面的判断可能存在一定难度。

• 对海南经济和社会的影响：

• 对免税政策的冲击：套代购行为的存在可能影响离岛免税政策的正常实施和效果，破坏政策的公平性和严肃性，降低政策对促进消费回流、推动海南经济发展的作用。如果套代购现象猖獗，可能导致免税商品市场秩序混乱，影响消费者对免税政策的信任和参与度。

• 对市场秩序的破坏：套代购行为通过非法渠道销售免税商品，与合法经营者形成不公平竞争，扰乱了正常的市场经营秩序，损害了合法商家的利益，不利于海南市场的健康发展。

• 社会风气与诚信建设：套代购行为的蔓延可能引发不良的社会风气，使一些人追求非法利益而忽视法律法规，对社会诚信体系建设造成负面影响，也不利于海南自由贸易港良好形象的树立。

• 防范与治理措施的思考：

• 加强宣传教育：通过多种渠道和方式，广泛宣传离岛免税政策的规定和套代购行为的违法性及后果，提高公众的法律意识和对政策的正确理解，增强消费者的自律和抵制套代购的意识。

• 强化监管力度：海关、税务等相关部门应加强对离岛免税业务的监管，完善监管制度和流程，加大对套代购行为的打击力度，提高违法成本。例如，加强对免税商品购买、提货、运输等环节的监管，利用信息化手段提高监管效率和精准度。

• 完善法律法规：根据实践中出现的新情况、新问题，及时完善相关法律法规和司法解释，进一步明确套代购行为的认定标准、量刑情节等，为执法和司法提供更明确的依据。

• 加强部门协作：海关、公安、税务、市场监管等部门应建立健全协作机制，加强信息共享和联合执法，形成打击套代购行为的合力，提高打击效果。

• 推动社会共治：鼓励社会各界参与监督和举报套代购行为，建立举报奖励制度，充分发挥行业协会、社会组织等的作用，形成全社会共同防范和治理套代购行为的良好氛围

  海南套代购行为存在诸多法律风险，主要包括以下方面：

• 刑事处罚风险：

• 走私普通货物罪：套代购行为违反海关法规，逃避海关监管，以套用他人免税额度等方式，购得海南离岛免税商品后在国内转售牟利，经海关关税部门核定，偷逃应缴税款达到一定数额，就可能构成走私普通货物罪。例如，厦门中院曾审理的案件中，被告人黄某偷逃应缴税款 33 万多元，最终以走私普通货物罪被判处刑罚，并处罚金。

• 情节严重的，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条规定，可能面临三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

• 行政处罚风险：

• 对违反规定倒卖、代购、走私免税商品的个人，依法依规纳入信用记录，三年内不得购买离岛免税商品。

• 海关依照有关规定予以处理，包括罚款、没收违法所得、没收走私货物及物品等。例如，若存在违反海关对离岛免税品的监管规定，即使未构成犯罪，也会面临相应的行政处罚。

• 其他风险：

• 影响个人信用记录：被纳入信用记录后，会对个人的信用评级产生负面影响，在贷款、信用卡申请、租房、购买保险等方面可能遇到障碍，影响个人的日常生活和经济活动。

• 损害海南自贸港形象：套代购行为扰乱了海南正常的旅游、市场秩序，破坏了海南自贸港的营商环境和政策实施效果，不利于自贸港的健康发展

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